不良资产管理处置中存在的法律问题内容

（一）受让商业银行不良贷款债权的法律限制

从商业银行角度，一旦贷款无法按期收回而转化为不良资产，如不能及时处置过度积聚将导致资产负债结构恶化。商业银行一般将不良贷款债权向四大国有金融资产管理公司及地方性资产管理公司转让处置，但也存在未纳入资产管理公司转让处置的部分不良贷款，即向社会投资者转让，法律理论及司法裁判对此认定亦存在较大争 议，持否定态度的人主张：贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良贷款转让给社会投资者的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制性规定，而导致债权转让行为无效。

社会投资者受让商业银行不良贷款债权不违反法律、法规禁止性规定，但存在一定法律限制，具体如下：

1、金融机构向非金融机构转让贷款债权无禁止性规定，转让合同有效。

《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（银监办发[2009]24号）》规定：“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力”，其认为贷款债权转让的行为：“属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的 资格。”

2、不良贷款债权向非金融机构转让操作中的限制：

（1） 涉及金融机构内部批准程序。上述银监办发[2009]24号文件规定：“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查”；另，《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复（银办函[2001]648号）》规定：“未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构”，因此涉及商业银行应向银监会报告，如涉及国有资产的，则还包括国资委批准。

（2） 借款人、保证人、资产真实限制及回购禁止。《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知(银监办发[2009]113号)》、《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知(银监办发[2010]102号)》规定了银行业金融机构间信贷资产转让 中应征得借款人同意、征求保证人意见（如不同意则更换保证），且要求资产真实转让，禁止回购等义务。笔者认为，向非金融机构转让应不低于上述要求。

（3）公开程序要求。上述银监办发[2009]24号文还规定“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督”。

（4）债权追偿限制。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要（法发[2009]19号）》中对于地方政府等优先购买权及案件不予受理情形将为不良贷款债权受让投资主体造成债权追偿限制（具体下文分析）。

3、对融资租赁公司受让商业银行不良贷款债权的建议：

（1）尽量不涉及国有资产的贷款债权，即使涉及最好取得国资委的批准文件等。

（2）审查贷款债权有无转让限制，如主管部门禁止性规定、合同禁止性规定等，至于银行是否向银监会报告取得同意，鉴于商业银行一般比较强势，视情况是否作为其陈述保证载入合同。

（3）切实履行债权转让通知义务。

（4）审查债权的真实性、安全性等。

(二)不良国有金融资产处置实施的权利限制

不良国有金融资产处置的基本原则仍是避免国有资产流失，实践中涉及不良国有金融资产处置的主要包括金融资产管理公司、地方性资产经营管理公司及非金融机构类资产管理公司三类资产管理公司。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要（法发[2009]19号）》规定，融资租赁公司如受让或参与上述公司转让的不良国有金融资产并进行处置实施，须注意以下权利限制：

1、不能以不良债权瑕疵为由起诉国有银行。

《法发[2009]19号纪要》规定：受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有 银行的，法院不予受理。上述立法原旨在于：第一，金融资产管理公司与国有商业银行之间不良资产转让行为，是政策指导下的行政性行为，而非民事行为，不受民事法律规范的调整；第二，金融资产管理公司与国有商业银行之间不良资产转让协议发生的纠纷不具可诉性，根据“后手权利不得优于前手权利”的基本法律原则， 买受人与银行之间纠纷亦不具可诉性。对于不良债权受让人的影响在于，受让人受让的不良债权可能出现已过诉讼时效、已清偿等权利瑕疵时，受让人不能向原国有银行主张，而转让方资产管理公司亦可能对不良债权瑕疵并无过错，且已在转让协议中有追偿免责条款，造成受让人不良债权无法处置回收权益的损失。

2、有限制起诉国有银行。

《法发[2009]19号纪要》规定了特别情形下可起诉国有银行的两种例外情形：其一，不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让 给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而仍向原国有银行清偿的，国有企业债务人在对受让人清偿后可以向原国有银行提起返还不当得利之诉。其二，国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿并以此对抗受让人追索之诉的，受让人可以向国有银行提起返还不当得利之诉。

3、不能在债务人追索诉讼中追加国有银行或提起再审。

《法发[2009]19号纪要》规定：受让人在对国有企业债务人的追索诉讼中，主张追加原国有银行为第三 人的，人民法院不予支持；在《纪要》发布前已经终审或者根据《纪要》做出终审的，当事人根据《纪要》认为生效裁判存在错误而申请再审的，人民法院不予支持。上述立法原旨在于：第一，尽量避免国有银行涉入诉讼；第二，保障国家剥离不良债权的战略政策。

4、追偿或转让禁止条款有效。

《法发[2009]19号纪要》规定：金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家 机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。则资产管理公司在不良债权转让合同中将会将受让人向国有银行、政府及机构，甚至于自身纳入追偿或转让禁止范围，受让人追偿权利将受到极大限制。

5、政府优先购买权。

《法发[2009]19号纪要》规定：享受优先购买权的主体包括相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司，其在同等条件下享有优先购买权。上述规定虽针对国有资产流失制定，但对于受让人前期调查及谈判等缔约成本及机会亦产 生影响。

6、受让人不享有金融资产管理公司部分特殊权利。

《法发[2009]19号纪要》第十一条规定：金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资 产的，可以适用最高人民法院《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》等文件中规定的特殊权利，如公告催收、公告债权转让通知，禁止转让条款对资产管理公司无约束力，诉讼费减半收取等，而受让人受让不良债权后再行转让的，不享有上述特殊权利。

（三）商业银行债转股法律瓶颈争议

目前商业银行不良资产一般通过金融资产管理公司政策性债转股，但对于商业银行实施商业性债转股存在较大法律争议。持否定态度的人主张：商业银行债转股存在法律障碍。如《贷款通则》第二十条规定借（贷）款人不得使用贷款从事股本权益性投资、不得在有价证券、期货等方面从事投机经营、不得用经营房地产业务及房地 产投机行为等。《商业银行法》第四十三条规定商业银行不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。

银行业金融机构实施债转股并不违反法律法规的规定，但就具体个案建议事先与主管部门沟通。

1、 商业银行实施债转股未违反禁止性规定，应认定有效。

上述《贷款通则》及《商业银行法》关于商业银行投资的禁止性规定，从法理上来看是从商业银行安全性、流动性及盈利性等角度制定，《商业银行法》在2003年增加了“国务院另有规定的除外”的修正条款，亦为国务院将来适当放宽商业银行投资渠道留有余地。其后 2012年实施的《公司债权转股权登记管理办法[已失效]》及2014年实施的《公司注册资本登记管理规定》对债转股进行规定，而银行业金融机构实施债转股并非以持股投资为目的，而是阶段性持股实现债权回收，未违反上述禁止性规定，应认定有效。

2、对融资租赁公司参与债转股的建议：

（1）尽量不涉及商业银行债转股，如涉及建议增加资产管理公司作为交易主体，或商业银行取得银监会报告批准，鉴于商业银行一般比较强势，视情况是否作为其陈述保证载入合同。

（2）取得必要的内部和外部的审批手续。由于债转股实际是公司的增资行为，因此应当按照《公司法》和公司章程的规定经股东会审议通过。国有企业、外商投资企业等还应按照现行的法律、法规规定取得有权机关的批准。

（3）切实履行尽职调查、资产评估等活动。

（四）借贷无效情形下不良资产处置的效力问题

根据《贷款通则》、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》等有关规定，明确了非金融机构企业间的借贷合同属于无效合同。但是否只要是非金融机构企业间的借贷合同即为无效合同，在理论界及实务界存在较大争议，2013年9月17日最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审 判会议上的讲话《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中提出了区别认定企业间借贷效力的裁判规则，即：

①在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力；

②对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；

③对不具备从事金 融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

经研究最高院2011年-2014年裁判案例来看，对上述认定亦未形成统一的裁量标准。而实际中，常常采取虚假买卖、委托理财、合作开发等形式对借贷行为进行包装的经济活动，而一旦涉及到不良资产处置时，这些不良资产涉及的经济活动本身包含产生法律风险的客观可能性，其主要是借贷 无效情形下不良资产处置的效力问题。

融资租赁公司参与不良资产管理处置中应注意非金融机构企业间借贷合同项有效或无效两种情形的设计，切实防范法律风险：

1、不良资产处置前对相关资产进行评估调查，避免介入非金融机构企业间借贷合同类资产处置，即使介入也优先选择生产经营临时性资金拆借的不良资产；

2、债权转让合同须明确，转让的债权除包括债权本身外，还包括合同无效情形下的本金返还请求权；

3、债权转让合同须明确，上述本金返还请求权的转让具有独立性，不受债权转让合同不成立、无效、被撤销、被解除的影响。